DAVID DAMASIO DE MOURA

Advogado

Nessa última quarta-feira, 24 de fevereiro de 2021, o Supremo Tribunal Federal decidiu tema tributário relevante sobre a possibilidade de os estados de destino de mercadorias e serviços sujeitos ao ICMS de exigirem ou não o diferencial de alíquota nas chamadas operações interestaduais a consumidores finais, não contribuintes do ICMS.

A tese de repercussão geral fixada no RE 1287019 e na ADI 5469 foi a seguinte: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais”.

A decisão foi por maioria apertada, seis votos a cinco, os relatores (Marco Aurélio e Dias Toffoli, respectivamente) de cada um dos processos, entenderam pela necessidade de edição de lei complementar que autorize a cobrança do ICMS DIFAL pelos estados e foram acompanhados pelos Ministros Rosa Weber, Cármen Lúcia, Edson Fachin e Luís Roberto Barroso.

Sem pretender aprofundar o mérito da decisão, que a nosso ver está adequada ao atual sistema tributário constitucional sobre a necessidade de lei complementar para disciplinar conflito de competência entre os Estados, o que de fato é curioso neste caso, e bastante preocupante é a solução que se deu com a modulação dos efeitos da decisão.

Sempre que se é decidido em sede de repercussão geral, deve-se ter em conta o fato de que a decisão altera o tratamento tributário para todos. O instituto da repercussão geral foi implementado de uma maneira a trazer justiça de modo amplo e automático a partir da definição pelo Supremo Tribunal sobre a constitucionalidade de um tema relevante.

A ferramenta importada da modulação dos efeitos das decisões erga omnes trouxe ao STF a possibilidade de integrar a decisão à realidade, adequando o quanto decidido aos fatos consumados, aos direitos adquiridos, à estabilidade econômica dos indivíduos envolvidos, à praticidade e possibilidade técnica de adoção da alteração da interpretação legislativa, dentre outros. Nos principais exemplos onde foi usada havia uma mudança de posicionamento da jurisprudência para o qual eram preservadas as situações existentes.