Rafael Marinangelo
Pós-Doutor pela Faculdade de Direito da USP
Na última semana, uma operação do Ministério Público contra um grupo que, supostamente, teria fraudado contratos públicos em benefício do PCC tomou conta do noticiário. Mas o que ocorre quando há fraude em processos de licitação, tais quais foram articulados por este grupo envolvendo até autoridades, que apresentava contratos públicos acima de R$ 200 milhões?
É importante esclarecer que um processo licitatório objetiva possibilitar à Administração contratar com o particular, segundo critérios pré-estabelecidos pela lei e pelo edital, por meio de um procedimento que prestigia a competitividade dos licitantes e a busca da proposta mais vantajosa ao ente público.
A competitividade é viabilizada por meio da ampla publicidade do edital, da definição de critérios objetivos de escolha das empresas elegíveis e pelo emprego de critérios viabilizadores da participação do maior número de licitantes possíveis.
Para se ter uma ideia, a competitividade é de tamanha importância que, desde a lei 8.666/93, qualquer expediente destinado a frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, mediante ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, com o intuito de obter para si ou para outrem as vantagens decorrentes da contratação com o Poder Público, constitui crime punível com detenção de 2 a 4 anos e multa.
Com a lei 14.133/21, os crimes em licitações e contratos administrativos passaram a ser previstos no Código Penal e expedientes destinados a frustrar ou fraudar o caráter competitivo passou a ser apenado com pena mais grave, de reclusão de 4 a 8 anos e multa de, no mínimo, 2% do contrato licitado.
A lei Anticorrupção também contempla entre os atos lesivos à Administração Pública, frustrar ou fraudar o caráter competitivo da licitação, penalizando a pessoa jurídica, na esfera administrativa, com multa que pode variar de 0,1% a 20% do faturamento bruto do último exercício anterior ao da instauração do processo administrativo, excluídos os tributos, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua estimação, e publicação extraordinária da decisão condenatória.
Além da responsabilização administrativa, a Lei Anticorrupção prevê, cumulativamente, a responsabilidade judicial, que pode acarretar como sanções às pessoas jurídicas infratoras, de modo isolado o cumulativo, o perdimento dos bens, direitos ou valores que representem vantagem ou proveito direta ou indiretamente obtidos da infração, ressalvado o direito do lesado ou de terceiro de boa-fé; a suspensão ou interdição parcial de suas atividades; a dissolução compulsória da pessoa jurídica; e a proibição de receber incentivos, subsídios, subvenções, doações ou empréstimos de órgãos ou entidades públicas e de instituições financeiras públicas ou controladas pelo poder público, pelo prazo mínimo de um e máximo de cinco anos.
A Lei 14.133/21 contempla, ainda, a responsabilização do licitante ou contratado na esfera civil para que indenize as perdas e danos sofridas pelo Poder Público em razão da ilicitude cometida. Essa mesma lei prevê a responsabilização penal e administrativa, assim como a extinção do contrato, caso ele esteja em vigor.
Percebe-se, portanto, o rigor da lei em relação à conduta que vise a prejudicar o caráter competitivo da licitação, rigor este que se revela não apenas pela gravidade das penas, mas, também, pela possibilidade de cumulação, de sorte que uma vez detectada a ilicitude, os responsáveis sofrerão severas consequências.
