DAVID DAMASIO DE MOURA
Advogado
No entanto a ferramenta também pode provocar injustiças, como é o que ocorre no presente caso. Ao julgar a tese do ICMS DIFAL a favor dos contribuintes, mas protegendo o impacto na arrecadação dos estados-membros, criou-se uma situação inusitada de extrema injustiça.
A decisão proposta pelo Min. Dias Toffoli acerca da modulação dos efeitos e aceita pelos demais ministros, propôs que os efeitos da inconstitucionalidade verificada só poderão surtir a partir de 2022, de forma a permitir que os estados se organizem e pressionem o Congresso Nacional para a edição da lei complementar em tempo, ou seja, preservando em parte a arrecadação dos estados destinos.
Em parte. Aí é que mora a injustiça, pois os contribuintes que ingressaram com a ação buscando afastar a incidência do ICMS DIFAL em trâmite não serão afetados pela modulação dos efeitos da decisão, ou seja, têm reconhecido o direito de não recolher o ICMS DIFAL. Assim, restará ao contribuinte que não ingressou com a ação e agora mitigados dessa possibilidade, a bancar os estados destinos das mercadorias e serviços até que uma lei complementar seja editada e a incidência possa ser novamente válida para todos os contribuintes.
Estamos diante de uma situação em que os contribuintes ganharam, ou seja, tiveram reconhecido o direito a não recolher um diferencial de ICMS tido como inconstitucional, só que a decisão, que deveria ser para todos, justamente por ter reconhecida a repercussão geral da matéria, não será aplicada a todos.
A ideia consagrada na democracia constitucional de que as normas que são inconstitucionais não devem gerar efeitos e precisam ser expurgadas do sistema jurídico, cedeu a uma fórmula estranha onde há inconstitucionalidade, mas se tolera a aplicação da norma inconstitucional por vários meses.
E, na realidade em que nos encontramos, acabamos por privilegiar os grandes varejistas em detrimento dos menores, que não dispõem de um corpo jurídico ou de uma assessoria contratada que ingressa com ações a todo o momento com todo o tipo de tese.
Em nossa opinião, a modulação dos efeitos nos termos em que foi determinada, estimula o contencioso massivo de teses para que nenhum contribuinte perca a oportunidade de se beneficiar das decisões, visto que elas valem “para todos”, mas apenas aquele formado pelos que se dispuseram a litigar.
